部分传销类案件同案不同判现象的思考和应对思路

来源：防骗大数据

近年来，工商和市场监管部门认真履行职责，积极应对传销手法的变化，在党委政府领导下，与公安等部门并肩作战，严厉打击传销活动，付出了艰辛的努力和汗水，有力维护了社会稳定和群众利益。

（本文转自防骗大数据：FPData）

题图：资料配图

绝大多数传销类行政处罚决定很难被当事人通过复议、诉讼推翻，但也有被判撤销或确认违法的。

值得注意的是，在部分近似的案件中，不同法院出现了同案不同判、同一法律条文理解不一致、裁判标准不一致的情况，对此，我们应如何看待和应对，值得研究讨论。现挑选几起案件分析如下：

部分传销类行政诉讼案介绍

一、行政程序与刑事程序交织的案件

案件1：当事人A诉工商局，工商局胜诉。2012年4月，工商局对某购物联盟网站涉嫌传销行为立案调查。该网站在当事人A控制下，运行虚拟货币炒作的虚拟股票系统，层层发展会员，按照会员不同级别给予奖励。工商局依照禁止传销条例于2012年8月作出没收违法所得和罚款的处罚决定后，将案件移送公安部门。在平行的刑事程序中，A因涉嫌传销，于2012年5月被公安部门刑拘，经逮捕、公诉，于2014年2月被判处有期徒刑和罚金。

争议焦点是A被公安部门立案、刑拘后，工商局还能否处罚。A认为，工商局明知A已被刑事立案并被刑拘、逮捕，应将案件移送给公安部门，却未移送，构成了程序违法。工商局称有权处罚后移送。法院认为，根据行政处罚法第22条、第38条和禁止传销条例，工商局有权对A实施处罚，且不影响对涉嫌犯罪行为的移送，驳回了A的诉讼请求。

案件2： 当事人B诉工商局，工商局被判违法。2013年7月，工商局对当事人B从事纯资本运作传销立案调查，8月，工商、公安联席办案，B当日被刑拘，9月被逮捕。10月，工商局作出行政处罚决定，没收B的轿车和传销资金。2014年9月，B在刑事程序中被以传销罪判处有期徒刑和罚金。

争议焦点是B涉嫌传销犯罪被公安部门刑拘后，工商局能否对其进行处罚。法院认为，工商局在查处B的传销行为时，公安部门已对B采取强制措施并立案侦查，工商局在已知该情况后，未将B的涉案物品移送公安部门，违反法定程序。然而，法院并未撤销工商局的处罚，而是认为，对B的刑事判决未对其传销资金和传销工具作出罚没处理，故撤销工商局处罚将对国家利益造成重大损失，最终判工商局行政处罚决定违法，并责令工商局采取补救措施。

二、为传销提供便利条件的案件

案件3： 当事人C公司诉工商局，工商局胜诉。当事人C公司将其所有的某大厦19层房屋租给YFT公司，并收取了租金。后YFT公司控制人因从事YFT项目传销被判刑。工商局以为传销提供培训场所为由对C公司作出处罚，没收违法所得（租金）并罚款。

争议焦点是行政处罚是否应考虑被处罚人主观过错。C公司认为，将自己房屋对外出租作办公之用取得收益，是行使权利的正当行为，且对传销活动不知情，缺乏辨别、侦破传销犯罪的专业能力，不存在主观过错，不应承担责任；工商局称，为传销提供场所的行为不存在主观要素限定，应从客观事实进行认定。法院认为，禁止传销条例并未要求被处罚人主观上明知，只要客观上构成为传销行为提供场所的行为，即可处罚，驳回了C公司诉讼请求。

案件4 ：当事人D诉工商局，工商局胜诉。当事人D从房东处租来某楼后，将四、五层租给甲和乙，收取了租金。后公安部门在该楼四、五层抓获62名传销培训活动人员，拘留包括甲乙在内多人。工商局认为D的行为构成为传销行为提供场所，作出处罚，没收违法所得并罚款。（本文转自防骗大数据：FPData）

争议焦点仍是行政处罚是否需考虑当事人主观状态。D称其对传销活动一直不知情，不应承担责任。法院认为，根据公安部门的询问笔录，在四、五楼开展传销培训活动的人员多达62人，D在一楼经营化妆品店，并居住在二楼，理应矩要的注意和监督义务，知晓上述传销活动。为查明事实，法院还派员前往房屋勘验，证实D可以方便看到出入四、五楼的人。法院因此认定D称对传销活动完全不知情理由不充分，驳回了D的诉讼请求。

案件5：当事人F酒店诉工商局，工商局败诉。经事先商谈，F酒店为某会议组织者开出33个房间，并提供酒店会议室。后公安部门在该酒店会议室查获某民间互助理财传销活动。工商局根据公安部门提供的线索立案调查，认定F酒店为传销组织提供培训场所，作出处罚。

法院未明确指出争议焦点，但认为：原告F酒店作为以住宿、餐饮为主的企业，有义务根据淄的有效身份证件进行登记后提供房间，并及时将入住信息上传公安局系统。但F酒店并不知道住宿人员是传销组织成员，主观上没有违法的故意和重大过失。法院以工商局没有充分证据证明F酒店为传销提供培训场所为由，判决撤销了处罚决定。

案件评析和对同案不同判、

同一法律条文理解不一致现象的思考

一、行政和刑事程序交织的两个案件评析和思考

从案件1和案件2可以看出，关于刑事立案后工商机关能否对传销行为进行处罚，法院态度似乎并不完全一致。案件1中的法院引用了行政处罚法第38条，该条规定，行政调查终结后，应根据不同情况分别作出四种决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

法院似乎隐含了（一）与（四）可以并存而非对立的意思，认为处罚不影响移送。而在案件2中，法院虽未明确对自己提出的争议焦点下结论，但从判决表述看，没有持刑事立案后工商仍可处罚的态度。

在这类案件中，其实各地执法部门态度也不一样。有的地方一发现涉嫌犯罪，为眷出手，立即移送；有的地方为避免执法风险，也立即移送；有的地方因行政案件立案后要录入与公安、检察院共享的信息平台，不得不移送；有的地方处罚完后再移送公安立案；也有的地方公安打击个人，工商处罚公司；公安立案后工商处罚的不多，因一般涉案人财物已被公安控制，行政处罚面临法律和现实的障碍。

以上现状背后可能有两个原因：一是法律本身规定不明。行政处罚法仅规定违法行为构成犯罪的必须移送，但没有说什么时候移送，处罚前移送还是处罚后移送。行政处罚法和国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定，均规定罚款可折抵罚金，工商总局、公安部、最高检关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见规定，工商移送前已经处罚的，应将处罚决定书一并抄送公安、检察院，似乎都变相默认了可以罚了再移送。（本文转自防骗大数据：FPData）

但值得注意的是，中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知中要求，行政机关执法检查时发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应及时向公安通报。公安应立即调查，并作出立案或不予立案的决定。行政机关移送涉嫌犯罪案件时未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安决定不予立案或者撤销案件、检察院作出不起诉决定、法院作出无罪判决或免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

然而，这里仅仅是说原则上。二是办案现实的制约和需要。一发现明显涉嫌犯罪就移送，固然理想，但公安经侦警力有限，任务很重，可能无法接受所有移送案件，如果工商有能力也有精力及时打击，打下一定基础后再移送，有利于形成打击合力，对社会不是坏事而是好事。此外，工商很可能调查过程中才发现涉嫌犯罪，如果不办结就移送，投入的调查取证、司法鉴定等成本难以得到弥补，会面临很大压力，也不利于调动执法办案的积极性。承认差异也许比大一统要更符合部分地方的实际。

二、为传销提供便利条件的三个案件评析和思考

在这三个案件中我们可以看到，法院认识也存在不同。案件3中，法院认为，只要客观上构成为传销行为提供了场所等便利条件的行为，不要求当事人主观上有明知，也不考虑是否有主观故意，即可处罚。而案件4中，法院专门去现潮验以证实当事人应知，并对当事人称自己不知晓的说辞不予采信，可见该案中法院似乎认为处罚需当事人明知或应知这一主观要件，并未像案件3中那样采取纯客观归责的思路。

在案件5中，法院态度有更大不同，认为当事人F酒店因不知住宿人员是传销组织成员，主观上没有违法的故意和重大过失，似乎可推断，法院认为处罚是需要当事人明知和主观过错的。当然案件5事实也略有不同，酒店与出租屋、出租的办公室还是有区别。

那么，处罚为传销提供便利条件的行为，是否需要考虑当事人主观状态呢？笔者认为，这是个左右为难的问题。如果不需知晓和主观过错，可能部分房东会受一些委屈，因为要求房东时刻了解租户在屋里做什么，似乎有些苛刻，且房东未经租户允许，可能无权擅自进屋。

但是，如果需要知晓和主观过错，则可能使执法办案变得很难，因为明知、应知、主观故意、重大过失往往很难证明，可能导致放纵违法，不利于挤压传销生存空间。各地根据传销严峻形势的不同，可能会采取不同态度。此外，行政法不像刑法那么精细，没有犯罪构成要件、期待可能性等诸多理论，缺乏对主客观、有责性和因果关系等方面的详细分析，这也是引发适用中争议的原因之一。

给执法部门的建议

第一，建议充分认识不同法院审理思路不一致的现状，理解背后原因。虽然法律文本是明确的，但法官可能受不同知识背景、个体认知、经验和价值评价等因素的影响，而导致法律理解和适用上的差异，且不同案件的事实不可能完全一样。司法责任制改革后，法官的自主判断权和自由裁量权将进一步增强，确有可能产生裁判标准不统一、同案不同判的现象。

第二，建议加强法律知识、办案本领、应诉能力的学习和锻炼，了解法院已判案例中的思路。执法人员办案中要做到法律论证充分，证据确凿，证据链和推理严密。办好案件的同时，还要做好应诉准备。目前有些律师已开始专攻各类工商案件，这也为工商办案和应诉带来了挑战。

第三，建议多与法院交流，了解其对于法律适用和案件审理的思路，并争取让法院吸收工商部门的合理意见；在审判人员对工商法律法规及执法现状不了解或理解存在偏差时，多做解释和引导；还建议多与检察院、纪检、监察部门沟通，避免执法风险。（本文转自防骗大数据：FPData）

第四，建议多向系统内法制部门请教，并请其审核把关，多向其他业务条线、兄弟省市、系统外部门学习，借鉴有益做法。依托联席会议制度，寻求其他部门支持，寻求主管领导的支持。如有必要统一法律适用，可直接或通过上级与法院协调，争取出台适用意见。如果难以统一法律适用，或统一后反而不利于各地执法，维持差异也是一种选择。最终目的，都是为了更好履行职责，更好实现监管执法效果，更好维护社会经济秩序和群众利益。

附：关于对打击网络传销案件的几点思考

随着网络的高速发展，网络传销案件也随之增加，目前已经被确认为传销的企业已经高达数百家，网络传销做为传统传销的孪生兄弟，其成长速度已经远远的超过了其大哥的速度，与传统传销相比，网络传销形式更具隐蔽性、手段更加多样化、传播速度更快、参与人员更多、涉案资金更大，同时执法部门的监管难度也大大增加，为了更好打击网络传销的行为应做好以下几点：

一是要完善制度，从源头上堵。网络传销的组织实施者都是打着电商、微商名义注册成为公司进行诈骗，他们借着国家提倡大力发展电商、全民创业的口号，在没有取得任何支付业务许可等资质的情况擅自从事经营，尤其是近两年来，随着商事制度的改革的深入，公司的注册资本改为认缴制，许多前置监审批改为后置审批，传销组织者便借此成立一个注册资本很大的公司，夸大其实力，迷惑广大民众参与，因此政府应制订完善的电商注册登记制度和行政许可制度，不能任由所谓的电商发展，在源头上堵住网络传销。

二是要加强宣传，从思想上防。传销的最大诱惑力就是其具有暴利性，传销组织者就是利用人们想一夜暴富的思想，借助网络传播的速度快、范围广的特点，大肆进行宣扬，把正常的理财、网上营销、直销等经营方式和网络传销混淆，因此，我们应该加强各种方式的宣传，使人们一定要认清传销本质，教育人们树立正确的理财观、消费观，从思想上防止网络传销的渗入。

三是要加强部门协作，建立联动打击机制。互联网传播具有跨地域性，使得传销突破了地域和国界的限制，即使在一国内，也是遍地开花。传销骨干人员经常是"打一枪换一个地方"，全国各地流窜作案，我们只能抓获当地的头目，"保一方平安"，但对销毁整个传销集团却无能为力，治标不治本。同时，调查取证上也是困难重重。因此网络传销应该是在工商部门的牵头下，其他部门如公安、银行、电信、银监会、税务等要全力配合，尤其是公安、银行、电信这几个部门更要积极、无条件的配合，只有这些部门的配合，才能建立联动的打击机制，才能迅速发现网络传销的源头，找到传销组织的资金来源，从而彻底打掉网络传销组织。（本文转自防骗大数据：FPData）

四是要加大对第三方支付平台的监管，规范网上电子支付行为。从目前查处的网络传销案件来看，网络传销组织过都是利用第三方支付平台来大量吸收资金，然后再利用第三方支付分散其资金，甚至利用一些知名的网上支付公司进行宣传和蛊惑，如支付宝，财付通等公司，利用网民相信合法网站的心理发展下线。而第三方支付公司往往是因为自身的利益，不去辨别对方的身份和真实目的，更为甚者，在执法部门调查时故意设置各种门槛不配合执法部门调查，或者拖延时间，或者向组织传销者通风报信，对执法部门的调查形成了很大的困难，因此，要加大对第三支付平台的监管，规范网上电子支付行为。

作者信息

作者系国家市场监管总局竞争执法局，此文不代表作者所供职单位观点，此文为行政复议应诉案例评析有奖征文活动获奖作品！

内容来源：防骗大数据（FPData）综合中国工商出版社、数字出版部、作者|王欣，特此鸣谢！