案例分析：爱搜索网络传销案及点评

〈直销联盟9月9日讯：2015年10月19日，江苏省海门市市场监管局接到海门市公安局经济案件侦查大队的案件线索函，称当事人唐某在2012年9月至2014年6月期间参与“爱搜索”传销活动，移送市场监管局调查处理。经初步核查，情况基本属实，当事人的行为涉嫌构成禁止传销条例第七条第(三)项规定的行为。为进一步查清事实，海门市市场监管局于当日立案调查。

　…查，当事人于2012年9月经其姑妈唐某某介绍加入“爱搜索”销售。当事人成为“爱搜索”会员后，唐某某先安排“爱搜索”会员刘某作为当事人的直接下线。为获得收入，在唐某某的劝说下，当事人的母亲冯某也加入“爱搜索”，成为当事人的直接下线(当事人出资一万元)。此后，当事人帮其父亲加入“爱搜索”，成为当事人的直接下线。当事人的母亲冯某推荐当事人的妹妹加入“爱搜索”，成为当事人的直接下线。至此，刘某、冯某、当事人的父亲和妹妹4人为当事人的直接下线。

　　另外，当事人出资用其朋友李某的身份证加入“爱搜索”，成为唐某的下线，出资用李某丈夫许某的身份证加入“爱搜索”，成为其直接下线的下线。当事人的母亲冯某推荐了当事人的舅舅和其外甥女加入“爱搜索”，并分别发展成为上下线关系。当事人发展下线人员后获得收入。2014年8月19日，海门市公安局扣押当事人获得的28万元非法收入。

　　另查明，当事人参加的“爱搜索”属传销活动。当事人的上线唐某某等人因组织、领导传销活动罪，被海门市人民法院判处有期徒刑。

　　海门市市场监管局认为，当事人参加的“爱搜索”销售是以发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的传销活动。当事人在整个过程中，帮其父亲、母亲出资加入“爱搜索”，成为其下线，且出资借用朋友李某和其丈夫许某的身份证加入“爱搜索”，间接地介绍了下线会员，具有一定的主动性。当事人的目的就是通过发展下线人员获取更多收入，属于介绍他人参加传销的行为，应当予以处罚。

　　鉴于当事人仅介绍自己亲属、朋友加入传销活动，未介绍其他人加入，且在公安机关调查后，未追究刑事责任，情节较轻，参照行政处罚法和国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见中的相关规定，从法律目的，违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量，海门市市场监管局对当事人处以没收违法所得的行政处罚。

　　综上所述，当事人的上述行为构成了禁止传销条例第七条第(三)项规定的行为。根据禁止传销条例第二十四条第二款的规定，该局决定对当事人唐华处理如下：责令停止违法行为，没收违法所得28万元。

点评一：查办传销案件应注重人员链资金链的证据收集

　　随着互联网经济不断发展，一些不法分子将传销的毒瘤带入互联网行业。随之而来的网络传销比传统拉人头传销手段更加隐蔽，危害更加广泛，打击难度更大。

　∈者认为，工商和市场监管部门与司法机关通力合作，是查处传销案件的重要保障，收集人员链与资金链证据是定性传销的关键所在。在本案中，办案单位与司法机关有效衔接，在“爱搜索”传销的组织者被人民法院判处刑罚后，对不构成刑事打击的传销参与者进行行政处罚。刑事打击与行政处罚街接，对传销行为进行全链条查处，打破以往打击传销单打独斗的困局，彰显通力协作而形成的强大执法合力。结合本案具体查办及定性，在证据收集和文书定性说理等方面还可以进一步完善。

　　传销组织性质的认定不可或缺。从处罚文书来看，本案将当事人的行为定性为介绍他人参加传销的行为。该违法行为的成立有两个基本要件：一是需要证明当事人介绍他人参加的“爱搜索”属于传销，二是要证明当事人有介绍他人加入“爱搜索”传销组织的事实。但是整个文书及证据列举方面，特别是违法事实及定性分析部分直接认定“当事人参加的‘爱搜索’属于传销活动”，缺乏对“爱搜索”属于传销组织的具体认定，说理性不强。行政处罚文书不仅是对当事人违法行为的确认，更是对众多公民进行法治宣传教育的载体。因此，办案单位可以考虑将人民法院刑事判决书中认定“爱搜索”属于传销的定性作为处罚文书违法事实表述的一部分，使整个案件事实认定更趋于完善。

　　资金链证据需完善。值得一提的是，办案单位对当事人发展下线人员的证据收集及认定表述清晰，上下线关系明确，人员链证据确实充分，但是没有对当事人及其下线人员之间的资金关系进行查证及阐述，对于证明当事人发展下线人员并以下线销售业绩作为对其计酬依据缺乏相应证据。也就是说，本案在取证方面，对于上下线之间资金链的证据略显不充分，上线的报酬是如何计算的?上线需要满足何种条件才能取得发展下线的资格?对于当事人所发展的全部下线总计获得的28万元违法所得是如何认定的?这些都缺乏相应的证据支撑。中国裁判文书网公布的(2015)门刑二初字第00021号海门市人民法院刑事判决书对本案上下线计酬方式有明确表述，即“个人销售业绩包含：会员自己购买的广告套餐、会员直接销售的业绩(提成15%)、所领导团队取得的销售业绩(提成1%至5%)，团队的层级从高到低依次为黑钻、蓝钻、钻石、白金、金级、顾问六个层级。其中上线发展直接会员可以拿到15%的直接推荐奖，下线会员再发展会员该上线还能拿到3%的间接推荐奖”。本案应通过刑事判决书中认定的计酬方式查清当事人介绍他人加入“爱搜索”传销组织，其直接发展的人员数量及线下所交纳的费用，然后按照其直接或间接发展下线的计酬比例计算出当事人所获取的违法所得，做到人员链与资金链一一印证，相互对应。

　　注意行政与刑事程序中的证据转换。在证据列举部分，办案单位将海门市公安局对当事人及其下线制作的询问笔录直接作为证明违法行为成立的证据略显不妥。笔者认为，在涉及行政与刑事案件中关于证据的认可及转换，可以参考2013年11月14日最高法、最高检、公安部共同英的关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见中“关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题……行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”的规定。结合本案，除了物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现呈录可以作为行政处罚案件中的证据直接使用之外，对于讯问笔录等主观性较强的证据，建议办案单位如果要作为行政处罚证据使用，应重新对当事人及其下线制作询问(调查)笔录。

　　自由裁量幅度需准确表述。本案认定当事人违法行为的情节较轻，但在文书中并未清楚阐述对其适用的处罚幅度是从轻处罚还是减轻处罚。同时，禁止传销条例对介绍他人参加传销行为所对应的罚则为责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从法条的语义来判断，这些处罚种类属于并处情形。处罚文书中对当事人的处罚只有没收违法所得一个处罚种类，而非并处。国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见规定减轻处罚有两种情形，一种在该违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻的行政处罚种类进行处罚，或者在应当并处时不进行并处。由此可以看出，本案对当事人使用的处罚幅度为减轻处罚。